دانشنامه اسلامی
منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال اعتباری (حقوقی) مبیع به خریدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده، به نفسِ ایجاب و قبول، تحقق می یابد و به هیچ امر دیگری نظیر تسلیم مَبیع به خریدار منوط نیست؛ مگر این که به موجب دلیل خاصّ، عنصری (مثلاً تسلیم کالا در بیع سَلَم) «جزء ناقل» قرار داده شده باشد.
تملیکی بودن عقد بیع که در حقوق اسلام آمده و در قانون مدنی هم به صورت امری بدیهی پذیرفته شده است، در حقوق اروپا امری است نو که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را قبول نکرده اند.
این وصف، در مواردی که مبیع «کلّیِ در ذمه» یا «کلّی در معین» باشد، با این اشکال روبروست که در موارد مذکور صرفاً این تعهد برای فروشنده به وجود می آید که فرد مبیع را تعیین و به خریدار تسلیم کند، ولی هنگام عقد، عین معینی به خریدار تملیک نمی شود.
برای رهایی از این اشکال، برخی گفته اند: کلّی، بنا به حکم عرف، مالی است فی حد نفسه موجود که می تواند در معاوضه عوض قرار گیرد.
گروهی در چنین مواردی «قابلیت و استعداد» را موضوع تملیک می دانند و برخی دیگر، تملیک را «حکمی یا فرضی» دانسته اند.
شاید بتوان گفت، عقد بیع در همه موارد سبب تملیک است؛ عقد، اقتضای تملیک را به وجود می آورد و شرط آن، که تعیین مصداق است، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد.
در واقع، عقد تملیکی با این تحلیل چهره خاصی از عقد «عهدی» است که با تعیین مصداق کلی توسط متعهد، تملیک محقق می شود؛ و چون در هر حال، عقد بیع است که در تملیک مؤثر است، بیع کلی را می توان «تملیکی» نامید.
این تحلیل، اگرچه مصادیق مختلف بیع را، بویژه در مواردی که مبیع در آینده و بتدریج به وجود می آید، در بر می گیرد، در عین حال به نظر می رسد که موجب تداخل بیع تملیکی و عهدی و از بین رفتن مرز آن دو می شود و مآلاً وصف تملیکی بودن بیع منحصر به بیع عینِ معین می گردد.
برخی از محققان معتقدند: ملکیتی که متعاقدین در عقد بیع انتقال می دهند، امری «اعتباری» است که، همچون ذوات و اعراض، به وجود موضوع در خارج نیاز ندارد و «مبادله» ای که مقوّم مفهوم بیع است بین «دو اعتبار مالی» که هریک برای دیگری درنظر می گیرد، انجام می شود.
مال کلّی به جهت کثرت مصادیق، مالی است که عُقلا آن را موضوع اعتبار قرار می دهند، و این مبادله مالی، که نسبت فروشنده و خریدار را به مبیع و ثمن جابه جا می کند، نباید با انتقال مکانی اشیاء اشتباه شود.
انتقال مکانی، که امری است حقیقی، به موضوع خاص و مشخص نیاز دارد؛ برخلاف انتقال ملکیّت، که امری است اعتباری.
بیع سبب جابه جایی اعتباری است نه حقیقی.
در این صورت، بیع کلی را نیز می توان تملیکی دانست.
معاوضی بودن بیع
تعریف بیع، با وجود اختلافات ناچیزی که درباره آن وجود دارد، معاوضی بودن بیع را افاده می کند؛ یعنی در آن، عین مال با مال دیگر (اصطلاحاً: عوض)، که معمولاً پول است، مبادله می شود.
این وصف، بیع را از عقود رایگانی ممتاز می سازد.
«عوض» ممکن است برخی «حقوق مالی قابل انتقال» و حتی «عمل انسان»، بنابر صدق عرفی مال بر این دو، باشد.
در هر حال، وجود عوض مقتضای ذات بیع است.
بنابراین، اگر تملیک مال در برابر عوض نباشد، عنوان بیع بر آن صادق نخواهد بود.
چنانچه در بیع انتقال مال به رایگان شرط شود، این شرط باطل و مبطل عقد خواهد بود، مگر این که از مجموع شرط و عقد فهمیده شود که آنان قرارداد دیگری درنظر داشته اند.
در این صورت، صرف کاربرد «عنوان بیع» در صیغه با توجه به «قاعده تبعیت عقد از قصد» و عمومات ادله صحت عقد و تجارت، موجب عدم نفوذ این قرارداد نخواهد بود، لیکن باید توجه داشت که اراده قراردادِ دیگر، خلاف ظاهر صیغه و نیازمند قرینه است.
← معاوضی بودن بیع، آثار مهمی دارد از جمله
عین، مالی است که وجود مادی و محسوس دارد و به طور مستقل موضوع داد و ستد قرار می گیرد.
این وصف، عقد بیع را از تملیک منافع، که موضوع «اجاره» است، ممتاز می سازد و فقها به همین منظور آن را از اوصاف بیع دانسته اند.
قانون مدنی نیز به پیروی از فقه، بیع را به تملیک عین اختصاص داده است.
این قید، علاوه بر خروج تملیک منفعت، نقل وانتقال «حقوق» ی مانند حق خیار، حق تحجیر، حق اختراع و آفرینشهای فکری و نیز اموال «غیر مادّیِ محسوس» نظیر نیروی برق و سرقفلی را، که امروزه متداول است، از تعریف بیع خارج می کند.
البته با وجود عمومات ادله صحت تجارت، که معاملات را به طورکلی نافذ اعلام می کند، در درستی اینگونه قراردادها نمی توان تردید کرد.
در عین حال، از آن جا که بیع، با شرایط و آثاری که تفصیلاً در فقه و قوانین ذکر شده، نظمی خاص به روابط حقوقی جامعه می بخشد، «توسعه مدلول بیع» و شمول آن نسبت به مواردی نظیر قراردادهای مذکور، ضروری به نظر می رسد.
تأثیرپذیری قانونگذار ایران از این عرف مستقر و اطلاق فروش (بیع) بر «انتقال سهم»، امری دور از ذهن نیست.
لزوم عقد بیع
...
